لفـظ القــانون لغــة يعنــي النظـــــام، ويقصــد بــه تكــرار أمـر معيــن علــى وتيــرة واحـــــدة، حيــث يعتبــر هــذا الأمـــر خـاضعـا لنظــام ثابـت معلـــوم . ولقـد انتقـلــت كلمــة قانــون إلــى لغتنـــا العربيـة بأصلهـــا اليونــانـي: "كانــون kanun "وهــي تعنـي " العصـا المستقيمــة " ويفســر ذلـك انتقـالهــا إلــى اللغــات الأخــرى بمعنى "مستقيـم " فقـد عبــرت عنهــا اللغــة الفرنسيــة بكلمــة: "droit " . ويقابلهـا في اللغــة الإيطاليـــة كلمــة : " diritto " وفي اللغــة الألمانيــة كلمة : " recht " وفي اللغـة الأنجليزيــة كلمـــة : " right ". إذن فكلمــة القـانـون تعبــر عـن نــوع مــن النظـام الثــابــت، يتمثــل في ارتـباط حتمــي يقـــوم بيـــن ظاهـرتيــن، أي كأنمـا تــوجــد إحــدى الظاهرتيــن في طــرف عصــا مستقيمـــــة وتقابلهــا الظــاهـرة الأخــرى في نهـايـة العصـا دون إي انحـــراف.
مصادر القانون الدولى العام
يتفق الباحثون فى الفقه الدولى ان الماده (38) من نظام محكمه العدل الدوليه قد وضعت المصادر العامه للقانون الدولى، واعطتها درجاتها فى الاولويه، فقد نصت الماده/38 على (ان المحكمه تطبق فى النزاعات الدوليه).
1-الاتفاقيات الدوليه العامه والخاصه، والتى تضع قواعد معترفا بها صراحه من جانب الدول المتنازعه.
2-الاعراف الدوليه النافذه والمعتبره والتى هى بمثابه قانون دل عليه تواتر الاستعمال.
وفى ما يخص المصدر الاول يقول د. حامد سلطان: (ان الاتفاقات فى دائره القانون الدولى بمثابه التشريع الداخلى). ومن المفيد ان نذكر ان موتمر فينا لقانون المعاهدات 1969 قد وضع نظاما للمعاهدات الدوليه الا انها لا تزال تعانى من الاساس الضعيف للالزام، ولقد سيقت مجموعه من الافكار موداها ان اراده العاقدين لها هى اساس الالزام لقاعده (العقد شريعه المتعاقدين).
وقيل: ان اساس الالزام فيها هو الاعتبارات الادبيه او الضرورات الدوليه، وكل تلك وان صلحت اسسا للالزام الى حد ما، لكنها لا تقوى فى الصمود اذا ما طرا على الظروف طارىء يجعل الالزام ببنودها مضرا باحد العاقدين.
ولما كانت الدوله حره فى عقد المعاهدات مع غيرها، فان اشكاليه كبيره ستنشا من تعارض مقتضى معاهدتين تعقدهما دوله واحده، فيكون المصدر متعارضا مع ذاته، وقد اقترح لذلك عده مقترحات، منها الاقرار بجواز فسخ المتاخره لاحكام المتقدمه، وقد عارضه اقتراح آخر موكدا على الحقوق المكتسبه فى حاله التعارض، وقيل: ان المعاهدات الشارعه تعلو على العقديه، ولا يزال الجدل محتدما فى مثل هذه المسائل فى الفقه الدولى.
من كل ذلك نلحظ انها عرضه للتحلل من الالتزام ببنودها، فكيف يمكن وصفها كمصدر للاحكام. اما وضعها القانونى فى الاسلام، فهى فى بنودها اما موافقه للتشريع او مخالفه له، والاخيره لا عبره فيها ولا تنعقد اساسا، اما اذا كانت موافقه فهى من احكام اللّه، والتعاقد عليها ينشىء سببا للالتزام يحرم شرعا التحلل منه.
اما الاعراف الدوليه: فانما اعتمدت على اساس القبول الاجتماعى لموقف تكرر من الدول مع اعتقاد بلزوم اتباعه، وهذا هو الركن المعنوى من اركان العرف، وتثار بوجه اعتماده عده اشكالات، منها:
1-انه والمعاهده يتمتعان بقوه قانونيه واحده، فلكل منهما قوه فسخ الاخر، وكمثال على ذلك ابطال تصريح فينا(1815) تجاره العبيد فى اوروبا والتى كانت عرفا اوربيا سائدا.
2- حاجته الى التدوين والتقنين، فحين يتعارض حكمان عرفيان او يجهل عرف ما، فلا بد من التدوين والتصديق.
3-التداخل مع المواثيق والمعاهدات وقرارات المحاكم، ومن الصعب فرزه عندئذ.لكن هذا لا يلغى كون العرف كاشفا عن الاحكام فى مجمل الانظمه القانونيه السائده فى العالم. لكن دوره فى النظام القانونى الاسلامى مثلا غالبا ما يكون دورا تفسيريا او مستعملا كاداه لتشخيص صغريات القاعده الشرعيه، كل ذلك مع اتفاق حاصل موداه الا يتعارض مع حكم شرعى ثابت.
اما المبادىء العامه للقانون التى اشترط لها الاعتراف بها من قبل الامم المتمدنه - اى يلزم قيام الاجماع الدولى على اعتبارها.
وقد فسر د. حامد سلطان الانظمه القانونيه الرئيسيه فى العالم، وهى النظام (الغربى، اللاتينى، والسكسونى، الماركسى، الاسلامى).
وفسرها: روسو بانها المنتميه الى الجماعه الدوليه.
وفسره محمد سامى عبد الحميد ب (الدول المنتميه للجماعه الاوربيه).
ويشكل عليه بان دوره ضيق جدا فى حل المنازعات الدوليه.
يقول روسو: (ان العناصر الصالحه للاستعمال منه قليله للغايه) على الرغم من استعماله من قبل محكمه العدل الدوليه فى قضيه الذهب النقدى(1954) حيث قضت بعدم جواز اكراه ايه دوله على التحكيم.
وكذا فى قضيه الموصل حيث قررت المحكمه الدائميه الا يكون الشخص قاضيا وخصما فى آن واحد.
وفى الجانب الاسلامى لا يمكن وصف بعض النظائر بانها تقابل المبادىء العامه للقانون، انما هى بهذا الوصف ربما قواعد عامه مصاغه صياغه قانونيه، مثل قاعده الضرر وقاعده اليقين وغيرها.
مصادر القانون العام يتفق الباحثون فى الفقه الدولى ان الماده (38) من نظام محكمه العدل الدوليه قد وضعت المصادر العامه للقانون الدولى، واعطتها درجاتها فى الاولويه، فقد نصت الماده/38 على (ان المحكمه تطبق فى النزاعات الدوليه).
1-الاتفاقيات الدوليه العامه والخاصه، والتى تضع قواعد معترفا بها صراحه من جانب الدول المتنازعه.
2-الاعراف الدوليه النافذه والمعتبره والتى هى بمثابه قانون دل عليه تواتر الاستعمال.
وفى ما يخص المصدر الاول يقول د. حامد سلطان: (ان الاتفاقات فى دائره القانون الدولى بمثابه التشريع الداخلى). ومن المفيد ان نذكر ان موتمر فينا لقانون المعاهدات 1969 قد وضع نظاما للمعاهدات الدوليه الا انها لا تزال تعانى من الاساس الضعيف للالزام، ولقد سيقت مجموعه من الافكار موداها ان اراده العاقدين لها هى اساس الالزام لقاعده (العقد شريعه المتعاقدين).
وقيل: ان اساس الالزام فيها هو الاعتبارات الادبيه او الضرورات الدوليه، وكل تلك وان صلحت اسسا للالزام الى حد ما، لكنها لا تقوى فى الصمود اذا ما طرا على الظروف طارىء يجعل الالزام ببنودها مضرا باحد العاقدين.
ولما كانت الدوله حره فى عقد المعاهدات مع غيرها، فان اشكاليه كبيره ستنشا من تعارض مقتضى معاهدتين تعقدهما دوله واحده، فيكون المصدر متعارضا مع ذاته، وقد اقترح لذلك عده مقترحات، منها الاقرار بجواز فسخ المتاخره لاحكام المتقدمه، وقد عارضه اقتراح آخر موكدا على الحقوق المكتسبه فى حاله التعارض، وقيل: ان المعاهدات الشارعه تعلو على العقديه، ولا يزال الجدل محتدما فى مثل هذه المسائل فى الفقه الدولى.
من كل ذلك نلحظ انها عرضه للتحلل من الالتزام ببنودها، فكيف يمكن وصفها كمصدر للاحكام. اما وضعها القانونى فى الاسلام، فهى فى بنودها اما موافقه للتشريع او مخالفه له، والاخيره لا عبره فيها ولا تنعقد اساسا، اما اذا كانت موافقه فهى من احكام اللّه، والتعاقد عليها ينشىء سببا للالتزام يحرم شرعا التحلل منه.
اما الاعراف الدوليه: فانما اعتمدت على اساس القبول الاجتماعى لموقف تكرر من الدول مع اعتقاد بلزوم اتباعه، وهذا هو الركن المعنوى من اركان العرف، وتثار بوجه اعتماده عده اشكالات، منها:
1-انه والمعاهده يتمتعان بقوه قانونيه واحده، فلكل منهما قوه فسخ الاخر، وكمثال على ذلك ابطال تصريح فينا(1815) تجاره العبيد فى اوروبا والتى كانت عرفا اوربيا سائدا.
2- حاجته الى التدوين والتقنين، فحين يتعارض حكمان عرفيان او يجهل عرف ما، فلا بد من التدوين والتصديق.
3-التداخل مع المواثيق والمعاهدات وقرارات المحاكم، ومن الصعب فرزه عندئذ.لكن هذا لا يلغى كون العرف كاشفا عن الاحكام فى مجمل الانظمه القانونيه السائده فى العالم. لكن دوره فى النظام القانونى الاسلامى مثلا غالبا ما يكون دورا تفسيريا او مستعملا كاداه لتشخيص صغريات القاعده الشرعيه، كل ذلك مع اتفاق حاصل موداه الا يتعارض مع حكم شرعى ثابت.
اما المبادىء العامه للقانون التى اشترط لها الاعتراف بها من قبل الامم المتمدنه - اى يلزم قيام الاجماع الدولى على اعتبارها.
وقد فسر د. حامد سلطان الانظمه القانونيه الرئيسيه فى العالم، وهى النظام (الغربى، اللاتينى، والسكسونى، الماركسى، الاسلامى).
وفسرها: روسو بانها المنتميه الى الجماعه الدوليه.
وفسره محمد سامى عبد الحميد ب (الدول المنتميه للجماعه الاوربيه).
ويشكل عليه بان دوره ضيق جدا فى حل المنازعات الدوليه.
يقول روسو: (ان العناصر الصالحه للاستعمال منه قليله للغايه) على الرغم من استعماله من قبل محكمه العدل الدوليه فى قضيه الذهب النقدى(1954) حيث قضت بعدم جواز اكراه ايه دوله على التحكيم.
وكذا فى قضيه الموصل حيث قررت المحكمه الدائميه الا يكون الشخص قاضيا وخصما فى آن واحد.
وفى الجانب الاسلامى لا يمكن وصف بعض النظائر بانها تقابل المبادىء العامه للقانون، انما هى بهذا الوصف ربما قواعد عامه مصاغه صياغه قانونيه، مثل قاعده الضرر وقاعده اليقين وغيرها..
القانون المدني (بالإنجليزية: civil law) (بالفرنسية: droits de tradition civilistes أو système romano-germanique) ويسمى أيضاً المدرسة الرومانو-جرمانية (نسبة إلى روما والقبائل الجرمانية) مصطلح يطلق على المدرسة القانونية التي نشأت في قارة أوروبا القارية (باسثناء بريطانيا، والذي تعود جذوره إلى القانون الروماني، كما يطلق على التراث القانوني والنظم القانونية النابعة من تلك المدرسة. وهي المدرسة الأكثر شيوعاً وتأثيراً في العالم، حيث أن معظم دول العالم تستخدم نظماً قانونية نابعة من القانون المدني بشكل مباشر أو غير مباشر، وبشكل كامل أو جزئي. ومن أشهر القوانين المدنية هو قانون نابليون الذي ينسب إلى الامبراطور الفرنسي نابليون بونابرت. ومعظم الدول التي لا تعتمد على القانون المدني تتبع مدرسة القانون المشترك السائد في بريطانيا وبعض مستعمراتها السابقة.
ويجب التفريق بين مدرسة القانون المدني كمجموعة من النظم القانونية ذات التراث المشترك، وبين "القانون المدني" كمجموعة من القوانين التي تحكم العلاقات بين الأفراد، حيث لا يخلو نظام أو مدرسة قانونية من قوانين مدنية تحكم العلاقات بين الأفراد. وضمن أنظمة القانون المدني تندرج مثل هذه القوانين تحت ما يسمى "القانون الخاص" (انظر أقسام القانون).
تعود التسمية إلى فترة الفتح النورماني لإنجلترا الذي بدأ عام 1066 م، حيث كان لكل منطقة ومقاطعة في إنجلترا قوانينها الخاصة المبنية على العرف، فأنشأ ملوك النورمان محاكم جديدة وألزموها بتطبيق قانون موحد (أي مشترك) لكافة الأقاليم الإنجليزية بناءً على مبدأ السوابق القضائية، فسميت المادة القانونية التي نشأت نتيجة لذلك بـ"القانون المشترك."
[عدل] أهم سمات القانون المشتركإلزام القضاة بالسوابق القضائية تحت ضوابط معينة، ويعبّر عن هذا المبدأ بالعبارة اللاتينية stare decisis. اعتماد السوابق القضائية كأحد مصادر التشريع، وما زالت الكثير من المواد القضائية في بلدان القانون المشترك غير مكتوبة على هيئة تشريعات قانونية بل يجب استنباطها من قرارات القضاة. ونتيجة لما سبق فإن للقاضي في بلدان القانون المشترك مكانة اجتماعية أعلى من مكانتها في بلدان القانون المدني، أما العلماء والأكاديميون القانونيون، فيشغلون مكانة أقل أهمية في القانون المتشرك من نظرائهم في بلدان القانون المدني. استخدام هيئة محلفين في إصدار الأحكام القضائية. ويعتبر وجود هيئة المحلفين في الولايات المتحدة حقاً دستورياً للمدعى عليه في القضايا الجنائية. وجود فرع من القانون يسمى "العدالة" (equity). وقد كانت محاكم "العدالة" في إنجلترا منفصلة عن محاكم القانون المشترك، والهدف من وجودها هو تخفيف وطأة الأحكام الصادرة من محاكم القانون المشترك التي قد تكون قاسية أحياناً. وقد دمج النظامان فيما بعد وصارت مفاهيم "العدالة" داخلة ضمن القانون المشترك وبإمكان القاضي الاعتماد عليها إذا كان الالتزام بالقانون سيؤدي إلى نتيجة قاسية أو غير عادلة في نظره. عدم الفصل بين "القانون التجاري" و"القانون المدني"، بينما في مدرسة القانون المدني يعتبر القانون التجاري فرعاً مستقلاً عن القانون المدني (المقصود بالقانون المدني، القانون الذي يحكم علاقات الأشخاص وليس مدرسة القانون المدني). عادة يكون القاضي في بلدان القانون المشترك غير مختص بنوع معين من القانون، فينظر نفس القاضي إلى القضايا التجارية والأسرية والجنائية وغيرها. هذا لا يعني أنه لا توجد محاكم أو لجان تحكيمية مختصة (كمحاكم الإفلاس ومحاكم الضرائب)، ولكن هذه يمكن الاستئناف منها إلى النظام القضائي العام للبلاد. [عدل] فروع القانون في دول القانون المشتركيتفرع القانون في البلاد التي تتبع القانون المشترك إلى فرعين رئيسيين وهما "القانون المدني" و"القانون الجنائي"، وفي العصر الحديث أضيف فرع ثالث هو "القانون الإداري." وفي الولايات المتحدة الأمريكية على سبيل المثال، يوجد لكل فرع من الفروع الثالثة نظام خاص للإجراءات القضائية، فيوجد نظام للإجراءات المدنية، ونظام للإجراءات الجنائية، ونظام للإجراءات الإدارية.
[عدل] القانون المدنيالقانون المدني يحكم علاقات الأشخاص (الطبيعيين والاعتباريين). ويترتب على القضايا المدنية عقوبات مدنية تتلخص فيما يلي:
التعويضات المادية إجبار شخص على عمل معين (كإجبار الشخص على تنفيذ بند من بنود العقد) منع شخص من عمل معين (كمنع شركة من مواصلة استخدام ماركة تجارية إذا كان ذلك الاستخدام يتعدى على حقوق شركة أخرى) ويشمل القانون المدني قانون الأضرار (torts)، وقانون العقود، وقوانين الملكية بجميع أنواعها، والقانون التجاري، وقانون الشركات، وقوانين الزواج والطلاق والأسرة، وقانون المواريث والوصاية، وأي حقوق والتزامات قانونية بين الأشخاص. وفي القضايا المدنية يجب أن يقوم المطالب بالحق برفع الدعوى بنفسه، أماالمدعي العام فلا يحق له رفع دعوى مدنية. ويمكن لأحد أجهزة الدولة أن يرفع قضية مدنية. وهو يقابل ما يسمى "القانون الخاص" في دول القانون المدني.
[عدل] القانون الجنائيالقانون الجنائي يحكم الجنايات التي يقررها القانون، ويجب أن تكون الدولة طرفاً في القضية الجنائية والجنحية اما المخاللفات فمتروكة للاشخاص والإدارة، بحيث يقوم المدعي العام برفع الدعوى ضد المتهم، ويترتب على الجنايات عقوبات جنائية تتمثل بالغرامات المالية والسجن والإعدام والعمل الاجتماعي ونحو ذلك. وتنقسم الجرائم إلى عدة درجات من الخطورة حسب ما يقرره القانون، ففي الولايات المتحدة تصنف الجرائم إلى ما يلي:
Felony: وهي أكثر الجنايات خطورة، وهي التي يعاقب عليها بسنتين ونصف أو أكثر في السجن Misdemeanour Infraction: وهي الجنايات التي لا يعاقب عليها عادة بالسجن، وتشمل مثلاً مخالفات المرور. وفي دول أخرى كبريطانيا وكندا تقسم الجنايات إلى summary crimes وindictable crimes، أي الجرائم المستعجلة وجرائم الاتهام.
[عدل] القانون الإداريوهو القانون الذي ينظم عمل الهيئات والمؤسسات الحكومية أو اعمال الإدارة مع الفراد إذا تعاقدة الدلة مع الفردعلى اساس السيادة ولكن إذا تعاقدة الدولة مع الافراد كشخص عادي فالقانون المدني يطبق الا إذا كان هناك اتفاق مخالف.
[عدل] أمثلة على المادة القانونية في القانون المشترك[عدل] قانون العقوديشترط القانون المشترك في حدوث العقد وجود الإيجاب والقبول والاعتبار (consideration)، أي أن كل طرف يعد بالتزامات معينة "على اعتبار" أن الطرف الآخر قد وعد بالتزامات أخرى، بينما لا يوجد في المدارس القانونية الأخرى كالقانون المدني مفهوم "الاعتبار." وعند غياب عنصر "الاعتبار" بإمكان القاضي أن يتجاوز ذلك عن طريق مفهوم "الوعد الملزم" (promissory estoppel)، وهو من مفاهيم "العدالة" المذكورة أعلاه، إذا رأى القاضي أن من العدالة إلزام أحد الطرفين على الرغم من غياب شرط الاعتبار.
[عدل] الملكيةتقسم الأملاك إلى أملاك عقارية (real property أو realty) وأملاك شخصية (personal property أو personalty)، ويقابلان "الأملاك غير المنقولة" و"الأملاك المنقولة" في مدرسة القانون المدني. كما تقسم الأملاك أيضاً إلى أملاك ملموسة (tangible) وغير ملموسة (intangible).
[عدل] قانون حقوق النسختسمى هذه الحقوق بـ"حقوق النسخ" (copyright)، وهي لا تعنى بحماية العزو بخلاف قانون حقوق التأليف (droit d'auteur) في مدرسة القانون المدني
القانون هو علم اجتماعي، موضوعه الإنسان وسلوكه مع نظائره، أعماله وردود أفعاله، وهذا موضوع ضخم، متغير المضمون، غير معروف على وجه التحديد ويصعب عرضه بدقـى ينظمها كل فرد وفق رغبته ومشيئته، والا صدقت وتحققت مقولة الفيلسوف بسوت Bossuet " حيث يملك الكل فعل ما يشاءون لا يملك أحد فعل ما يشاء، وحيث لاسيد، فالكل سيد، وحيث الكل سيد فالكل عبيد ". لذاكان لابد للمجتمع من نظام يحكم العلاقات بين الناس ويفرض الأمان في المجتمع. وللقانون مباحث كثيرة باعتباره علما اجتماعيا بالدرجة الأولى :
ويعتبر القانون فن أيضا، ولكنه جد صعب ومعقد، لذلك فان ما يرد بشأنه من تعريفات مرن جدا، ويتضمن عددا من وجهات النظر والاستثناءات وذلك على خلاف العلوم الرياضية كالفيزياء والكيمياء.
القانون، في السياسة وعلم التشريع، هو مجموعة قواعد التصرف التي تجيز وتحدد حدود العلاقات والحقوق بين الناس والمنظمات، والعلاقة التبادلية بين الفرد والدولة ؛ بالإضافة إلى العقوبات لأولئك الذين لا يلتزمون بالقواعدَ المؤسسة للقانون.
ينظر للقانون بأنه مجموعة قواعد لذا تم تعريف القاعدة أو القواعد والتعريف القانوني العلمي المجمع عليه حيث اجمع فقهاء القانون الوضعي على تعريف القاعدة القانونية وهي ((مجموعة قواعدة عامة مجردة ملزمة تنظم العلاقات بين الأشخاص (معنوي/طبيعية) في الحال والمستقبل وتقترن بجزاء في حال مخالفتها))
القانون المشترك (بالإنجليزية: common law)، ويسمى أيضاً القانون الأنجلو-ساكسوني وأحياناً القانون العام، هو المدرسة القانونية التي تستمد جذورها من التراث القانوني الإنجليزي، ومجموعة القوانين النابعة من هذه المدرسة، ومن أبرز سماتها الاعتماد على السوابق القضائية كمصدر ملزم للتشريع، ويقابل هذه المدرسة مدرسة القانون المدني التي تستمد جذورها من التراث القانوني الأوروبي، مثل قانون نابليون وبالأخص القانون الروماني.
وفي داخل الدول التي تتبع مدرسة القانون المشترك، يستخدم المصطلح بمعنى آخر أحياناً، حيث يطلق على القوانين العرفية غير المكتوبة فيكون القانون المشترك في هذه الحالة مقابلاً للقانون المكتوب الصادر من المجالس التشريعية.
أهم الدول التي تعتمد على القانون المشترك:
بريطانيا (باستثناء اسكتلندا وهي تستعمل خليط بين القانون المشترك والقانون المدني على نموذجها الخاصة) الولايات المتحدة (باستثناء لويزيانا وهي تستعمل خليط بين القانون المشترك والقانون المدني على النموذج الفرنسي) كندا (باستثناء كويبك وهي تستعمل خليط بين القانون المشترك والقانون المدني على النموذج الفرنسي) أستراليا نيوزيلندا وهناك عدة دول تستخدم القانون المشترك بشكل جزئي أو ممزوجاً مع تراث قانوني آخر، وهي في مجملها من البلاد التي خضعت في وقت من الأوقات للاستعمار البريطاني، مثل جنوب أفريقيا، الهند، باكستان، ماليزيا، سنغافورة وهونغ كونغ.
مصادر القانونالدستور العادة أو العرف التشريع
تعريف الدستورالدُستور (من دَستور الفارسية المركبة: دست بمعنى القاعدة ووَر أي صاحب) المادة التي من تستوحى الأنظمة والقوانين التي تسير عليها الدولة لحل القضايا بأنواعها.
كلمة الدستور ليست عربية الأصل ولم تذكر القواميس العربية القديمة هذه الكلمة ولهذا فإن البعض يرجح أنها كلمة فارسية الأصل دخلت اللغة العربية عن طريق اللغة التركية، ويقصد بها التأسيس أو التكوين أو النظام.
وفي المبادئ العامة للقانون الدستوري يعرف الدستور على أنه مجموعة المبادئ الأساسية المنظمة لسلطات الدولة والمبينة لحقوق كل من الحكام والمحكومين فيها بدون التدخل في المعتقدات الدينية أو الفكرية، وبناء الوطن على العالمية والواضعة للأصول الرئيسية التي تنظم العلاقات بين مختلف سلطاتها العامة، أو هو موجز الإطارات التي تعمل الدولة بمقتضاها في مختلف الأمور المرتبطة بالشئون الداخلية والخارجية.
الأساليب الديمقراطية لنشأة الدساتيروهي تتم بإحدى طريقتين:
الجمعية التأسيسية المنتخبة: حيث يتاح للشعب فرصة انتخاب ممثليه ليقوموا بهذه المهمة خصوصا، وأول من أخذ بهذا الأسلوب هي الولايات المتحدة الأمريكية بعد استقلالها عن بريطانيا سنة 1776م.
الاستفتاء الدستوري: حيث يتم وضعه بواسطة جمعية نيابية منتخبة من الشعب أو بواسطة لجنة حكومية أو بواسطة الحاكم نفسه ثم يعرض على الشعب في استفتاء عام ولا يصبح الدستور نافذا إلا بعد موافقة الشعب عليه
أنواع الدستورتقسم الدساتير من حيث تدوينها أو عدم تدوينها إلى دساتير مدونة وغير مدونة، ومن حيث طريقة تعديلها إلى دساتير مرنة ودساتير جامدة.
الدساتير المدونة وغير المدونةالدساتير المدونة: يعتبر الدستور مدونا إذا كانت غالبية قواعده مكتوبة في وثيقة أو عدة وثائق رسمية صدرت من المشرع الدستوري.
الدساتير غير المدونة: وهي عبارة عن قواعد عرفية استمر العمل بها لسنوات طويلة حتى أصبحت بمثابة القانون الملزم وتسمى أحيانا الدساتير العرفية، نظرا لأن العرف يعتبر المصدر الرئيسي لقواعدها، ويعتبر الدستور الإنجليزي المثال الأبرز على الدساتير غير المدونة لأنه يأخذ غالبية أحكامه من العرف، وبعضها من القضاء، وان وجدت بعض الأحكام الدستورية المكتوبة مثل قانون سنة 1958 الذي سمح للنساء بأن يكن عضوات في مجلس اللوردات.
[عدل] الدساتير المرنة والدساتير الجامدةالدساتير المرنة: هي التي يمكن تعديلها بنفس الإجراءات التي يتم بها تعديل القوانين العادية أي بواسطة السلطة التشريعية وأبرز مثال لها هو الدستور الإنجليزي.
الدساتير الجامدة: هي التي يستلزم تعديلها إجراءات أشد من تلك التي تم بها تعديل القوانين العادية، ومثال ذلك دستور أستراليا الفيدرالي الذي يتطلب موافقة آغلبية مواطنى أغلبية الولايات, بالإضافة إلى أغلبية الأصوات على المستوى الفيدرالي[1]
مبدأ سمو الدستورالمقصود بسمو الدستور إنه القانون الأعلى في الدولة لا يعلوه قانون آخر, وقد نصت عليه أغلب دساتير دول العالم مثل دستور إيطاليا ودستور الصومال.
و سمو الدستور يكون على جانبين أساسيين هما:
السمو الموضوعي: ونقصد به إن القانون الدستوري يتناول موضوعات تختلف عن موضوعات القوانين العادية. وهذا السمو يستند على موضوع القواعد الدستورية ومضمونها والتي لا تنحصر في دساتير معينة بل موجودة في جميع الدساتير المكتوبة والعرفية جامدة أم مرنة. ويترتب على السمو الموضوعي ان الدستور هو القانون الأساسي في الدولة وهو الذي يبين أهداف الدولة ويضع الإطار السياسي والاجتماعي والاقتصادي، وأن الدستور هو الجهة الوحيدة التي تنشئ السلطات الحاكمة وتحدد اختصاصاتها، وعلى هذه السلطات احترام الدستور لانه هو السند الشرعي لوجودها. ويؤدي إلى تأكيد مبدأ المشروعية ومبدأ تدرج القواعد القانونية وخضوع القاعدة الأدنى درجة للقاعدة الأعلى درجة. كما أن الاختصاصات التي تمارسها السلطات التشريعية والتنفيذي والقضائية مفوضة لهم بواسطة الدستور, فلا يحق لها تفويض اختصاصاتها لجهة أخرى إلا بنص صريح من الدستور.
السمو الشكلي: ونقصد به ان القانون الدستوري هو القانون الذي نتبع في وضعه وتعديله اجراءات معينة اشد من الاجراءات اللازمة لوضع وتعديل القوانين العادية. وهذا السمو موجود في الدساتير المكتوبة الجامدة فقط. ويترتب على السمو الشكلي وجود سلطتين:
1- سلطة مؤسِسة، وهي التي تؤسس وتضع الدستور. 2- سلطة مؤسَسة، وهي التي تم إنشاءها.
كما يضمن السمو الشكلي احترام الدستور وقواعده، وينظم الرقابة على دستورية القوانين.[2]
ذكر الأصوليون للعرف عدة تعريفات نتطرّق لبعضها فمن ذلك :
العرف
عرفّه النسفي بأنه : " العرف والعادة : مااستقر في النفوس من جهة العقول وتلقته الطباع السليمة بالقبول " [1] عرّف صاحب شرح التحرير العادة التي هي مرتبطة بالعرف بأنها : " الأمر المتكرر من غير علاقة عقلية ". وعرف ابن عابدين العادة بأنها : " مأخوذة من المعاودة فهي بتكررها ومعاودتها مرّة بعد أخرى صارت معروفة مستقرة في النفوس والعقول متلقاة بالقبول من غير علاقة ولا قرينة حتى صارت حقيقة عرفية " ولا فرق بيّن بين العادة والعرف فهما بمعنى واحد وإن كان الناس يقرّون العادة أكثر من العرف لتكررها[2] ونستطيع أن نعرّف العرف بأنه : " ماتعارف الناس عليه من طبائع وعادات قيما بينهم في عصر وأقرها العقل والشرع والفطرة ". وهذا أنسب تعريف تقريباً للعرف لعدة أسباب منها : أنه يُخرج العرف الفاسد كما سنبينه أن هناك أمور قد يقرّها العقل ويرفضها الشرع أن هذا التعريف يدخل أقسام العرف العام والخاص.
التشريع مجموعة القواعد العامة المجردة الملزمة الصادرة عن السلطة العامة المختصة في الدولة التي تبيح أو تحظر أو تنظم حق أو مجموعة حقوق. بعبارة أخرى هو كل قاعدة قانونية تصدر عن السلطة المختصة في وثيقة مكتوبة. تتدرج أنواع التشريعات في أهميتها وقوتها حسب الدور الذي تلعبه في تنظيم الحياة الاجتماعية ؛ ومن مظاهر هذا التدرج خضوع البعض منها للبعض الآخر. السلطة المختصة بحسب الأصل بسن التشريع هي المجلس التشريعي التشريع قابل للالغاء أو النسخ بحيث يمكن ازالته ووقف العمل به برفع قوته الملزمة بالنسبة للمستقبل ويكون الالغاء صراحة أو ضمنيا. [عدل] أنواع التشريعاتيترتب على تدرج التشريعات في القوة، وجوب تقيد كل صورة من صور التشريع بالصورة التي تعلوها، فالتشريع الأساسي أو الدستور يعلو على كل من التشريع العادي والتشريع الفرعي، والتشريع العادي يعلو على التشريع الفرعي. ورد مصطلح ( مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة ) في المادة الأولى من القانون المدني السوري الصادر بعام 1949 ( الفصل الأول – القانون وتطبيقه – القانون والحق ) - والمشرع السوري منح القاضي المدني بموجب هذه المادة ( عند انتفاء النص التشريعي الواجب تطبيقه على واقعة المنازعة ) حق الرجوع إلى مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة باعتبارها إحدى المصادر الاحتياطية للقانون المدني . - فما هي هذه المبادئ . - ليس لهذه المبادئ تاريخ معلوم . إنما هي قديمة قدم التاريخ المكتوب . ولا يعرف لكل قاعدة منها صايغ معين وهي المبادئ التي تتصل بالقانون الأخلاقي الذي يقبل التنفيذ لدى العدالة . وتعتبر هذه الحقوق الطبيعية ثابتة كالعدالة نفسها وهي لا تختلف تبعاً للزمان أو المكان . - فهي تجسد في الواقع ( المثالية العقلانية ) . وتتوافق بشكل دائم مع الطبيعة الإنسانية . وتبعاً لذلك اعتمدت لأنها تشكل أساس القانون . - وتصاغ المبادئ عادة بشكل ( حكم وأمثال ) . وقد نجد أفضل مثال عنها في القواعد الكلية التي وردت ضمن مجلة الأحكام العدلية . وكما هو معلوم بأن : " مجلة الأحكام العدلية كانت تعتبر القانون المدني في السلطة العثمانية . وهي تتألف من /1851/ مادة تعالج جميع أنواع العقود بالإضافة إلى معالجة الدعوى والبينات والقضاء .. وهي مستوحاة من أرجح الأقوال من مذهب أبي حنيفة " - لذلك رأيت فائدة ( للقارئ – ولرجل القانون ) من التذكير بأهم تلك المبادئ الـقانونية العامة التي تصلح لأي زمان ومكان : علماً :أن كثير من اجتهادات المحاكم تعتمد هذه المبادئ وتوردها في متن وحيثيات أحكامها وخاصة محكمة النقض . - أهم المبادئ العامة الواردة في مجلة الأحكام العدلية - استهلت مجلة الأحكام العدلية بـ/100/ مئة مادة وردت ضمن المقالة الثانية. وهي وردت بعنوان " في بيان القواعد الفقهية ". - وقد ورد في مطلع المقالة الثانية : تعريف لمعنى القاعدة على الشكل التالي : ( القاعدة : لغة : الأساس . أما اصطلاحاً فهي حكم كلي أو غالب ينطبق على جزيئات كلها أو أكثرها . والفرق بينها وبين الضابط أن القاعدة تجمع فروعاً من أبواب شتى . والضابط يجمعها من باب واحد ) - وهذه بعض من ( القواعد الكلية ) التي وردت في المادة الثانية وما بعدها من مجلة الأحكام العدلية : م /2/ : الأمور بمقاصدها : يعني ( أن الحكم الذي يترتب على أمر يكون على مقتضى ما هو المقصود من ذلك ). م /3/ : العبرة في العقود للمقاصد والمـعاني لا للألفاظ والمباني : يعني : ( ما يشمل المقاصد التي تعينها القرائن اللفظية التي توجد في عقد فتكسبه حكم عقد أخر . لذا يجري حكم الرهن في عقد بيع الوفاء ) وهذه القاعدة : متفرعة عن القاعدة السابقة م/2/ . م /4/ : اليقين لا يزول بالشك: يعني : ( ما كان ثابتاً باليقين لا يرتفع بمجرد طروء الشك عليه ) لأن الأمر اليقيني لا يعقل أن يزيله ما هو أضعف منه . بل ما كان مثله أو أقوى منه . وهذه قاعدة عامة . يتفرع عنها قواعد أخرى . م /5/: الأصل بقاء ما كان على ما كان : يعني : ( بقاء ما كان على ما كان حتى يقوم الدليل على خلافه ) . وهذه القاعدة متفرعة عن القاعدة السابقة م/4/ . م /6/: القديم يترك على قدمه : يعني : ( إن المتنازع فيه إذا كان قديماً تراعى فيه حالته بلا زيادة أو نقص أو تغيير . ولغلبة الظن بأن ما وضع قديماً ما كان إلا بوجه شرعي ) . وهذه القاعدة متفرعة عن القاعدة الرابعة السابقة . م /8/: الأصل براءة الذمة : يعني : ( أن الذمم خلقت بريئة غير مشغولة بحق من الحقوق . مالم يثبت انشغالها بالظاهر اليقيني ) وهذه القاعدة أيضاً متفرعة عن القاعدة الرابعة السابقة . م /13/:لا عبرة للدلالة في مقابلة التصريح : يعني : ( أن التصريح يفوق الدلالة . فإذا وجد التصريح . لا يعمل بالدلالة لأنها أدنى منه ) وهذه القاعدة أيضاً متفرعة عن القاعدة الرابعة السابقة . م /14/:لا مساغ للاجتهاد في مورد النص: يعني : ( أن الحكم الحاصل بالنص . فلا حاجة لبذل الوسع في تحصيله . والحكم الحاصل بالظن هو بخلاف الحاصل باليقين . ولا يزول اليقين بالظن ) . م /15/: ما ثبت على خلاف القياس فغيره لا يقاس عليه : يعني : ( أن الحكم الحاصل في خلاف القياس إنما يكون لعلة وأثر فيه . وبالتالي لا يجوز القياس عليه أو المماثلة فيه على مسألة أخرى ). م/19/ لا ضرر ولا ضرار : يعني : ( لا يجوز شرعاً لأحد أن يلحق بأخر ضرراً ولا ضراراً . والضرر هو خلاف النفع ) وهذه قاعدة عامة يتفرع عنها قواعد أخرى . م /21/ : الضرورات تبيح المحظورات : يعني : ( جواز إتلاف مال الغير إذا أكره عليه الشخص أو أجبر لضروره أكبر ) م/22/ الضرورات تقدر بقدرها : يعني : ( إنما يرخص من الضرر القدر الذي تندفع به الضرورة فحسب فإذا اضطر الإنسان لمحظور فليس له أن يتوسع في المحظور . بل يقتصر منه على قدر ما تندفع به الضرورة فقط ). م /24/ : إذا زال المانع عاد الممنوع : يعني : ( إن إباحة المحظور مقيد بمدة قيام الضرورة . وبزوال المانع .. يعود الممنوع والمحظور ليشمل ما وجد في أصله ممنوعاً ). م /26/ :يتحمل الضرر الخاص لدفع الضرر العام : يعني : ( الضرر لا يزال بمثله .. وعدم المماثلة بين الضررين أما بخصوص أحدهما وعموم الأخر .. أو لعظم أحدهما على الأخر وشدته في نفسه ) . م /27/ : الضرر الأشد يزال بالضرر الأخف : يعني : ( يزال الضرر بأدنى منه ) م /30/ : درء المفاسد أولى من جلب المنافع : يعني : ( إذا تعارضت مفسده ومصلحه قدم دفع المفسدة غالباً . لأن اعتناء الشارع بالمنهيات أشد من اعتنائه بالمأمورات ) . م /34/ : ما حرم أخذه حرم إعطاؤه :يعني : ( إن الشيء المحرم الذي لا يجوز لأحد أن يأخـذه ويستفيد منه يحرم عليه أيضاً أن يقدمه لغيره ويعطيه إياه ولو على سبيل المـنحة أو الهبة لأنه يكون من قبل الدعوة إلى المحرم والتشجيع عليه . فيكون المعطى شريك الفاعل ) . م /35/ : ما حرم فعله حرم طلبه :يعني: ( ما حرم فعله .. حرم طلبه .. وكذا ما يكره فعله يكره طلبه . لأن السكوت على الحرام والتمكين منه حرام ومكروه ). م /39/ : لا ينكر تغير الأحكام بتغير الأزمان : يعني : ( الأحكام تتغير بتغير الأزمان وإلى ما يوافق عرف أهل الزمن وعاداته ) م /42/ : العبرة للغالب الشائع لا للنادر : يعني : ( لو بني حكم على أمر غـالب فإنه يبنى عاماً ولا يؤثر على عمومه واطراده تخلف ذلك الأمر في بعض الأفراد أو في بعض الأوقات ). م /43/ : المعروف عرفاً كالمشروط شرطاً: يعني : ( إذا تعارف الناس واعتادوا الـتعامل على أمر معين بدون اشتراط صريح . فهو مرعي .ويعتبر بمنزلة الاشتراط الصريح ). م /44/ : المعروف بين التجار كالمشروط بينهم :يعني : ( وهذه القاعدة خاصة بالتجار : فإذا وقع التعارف والاستعمال بينهم على شيء غير مخالف للنص يتبع وينصرف إليه عند الإطلاق ). م /45/ : التعيين بالعرف كالتعيين بالنص :يعني : ( أن الأمر المعين عرفاً هو مثل الأمر المعين بالنص . كمن استأجر داراً دون بيان من يسكن فيه فيحق له أن ينتفع به بجميع أنواع الانتفاع . م /49/ : من ملك شيئاً . ملك ماهو من ضروراته:يعني : ( كمن اشترى داراً وتملكها فإنه يتملك الطريق الموصل إليها بدون تنصيص عليه مالم يكن واقع في ملك الغير الخاص ). م /50/ : إذا سقط الأصل سقط الفرع :يعني : ( إذا سقط الأصل سقط الفرع ولا عكس . فلو ابرأ الدائن الأصيل عن الدين برئ الكفيل عن كفالته للدين . بخلاف ما لو ابرأ الكفيل فإنه لا يبرأ الأصيل ). م/51/ : الساقط لا يعود . كما أن لمعدوم لا يعود :يعني : ( أن الساقط من الحقوق القابلة للسقوط لا يعود بعد سقوطه. لأن الساقط أصبح معدوماً .مثل حق فسخ العقد الفاسد ). م /53/ : إذا بطل الأصل يصار إلى البدل : يعني: ( إذا تعذر رد الأصل يصار إلى الـبدل فمثلاً: إذا تعذر رد العين المغصوبة فيجب حينئذ رد بدله من مثل أو قيمته ). م /57/ : التبرع لا يتم إلا بالقبض : يعني : ( فلا تجوز الهبة إلا مقـبوضة ولا تتم الصدقة إلا بالقبض . ولأن عقد التبرع لو تم بدون قبض لتوجب مطالبة المتبرع بالتسليم فيصير عقد ضمان . وهو تغيير للمشروع ). م /58/ : التصرف على الرعية منوط بالمصلحة :يعني : ( إن نفاذ تصرف الراعي على الرعية ولزومه عليهم شاؤوا أم أبوا معلق ومتوقف على وجود الثمرة والمنفعة ضمن تصرفه دينيه كانت أو دنيويه . فإن تضمن منفعة ما . وجب عليهم تنفيذه . وإلا رد لأن الراعي ناظر . وتصرفه متردد بين الضرر والعبث . ولأن الراعي مأمور من قبل المشرع أن يحوطهم بالنصح ). والمراد بالراعي : كل من ولي أمراً من أمور العامة أو أمر خاص كرب العمل . م /59/ : الولاية الخاصة أقوى من الولاية العامة :يعني : ( إن كل ما كان أقل اشتراكاً كان أقوى تأثيراً وامتلاكاً أي تمكناً ). والمراد بالولاية : السلطة والتمِّـكن وعليه فإن القاضي لا يملك التصرف في الوقف مع وجود متولي عليه ولو من قبله . فولاية المتولي على الوقف أولى من ولاية القاضي عليه . م /60/ :إعمال الـكلام أولى من إهماله : يعني : لا يـهمل الـكلام ما أمكن حمله على معنى .يعني: ( حمل الكلام ما أمكن على أقرب وأولى وجه له . لأن الإهمال لغو وكلام العاقل يصان عنه ). م /61/ : إذا تعذرت الحقيقة يصار إلى المجاز : يعني : ( إذا تعذرت الحقيقة أو تعسرت أو هجرت يصار إلى المجاز : كمن وقف مال على أولاده وتبين أن ليس له إلا أحفاد .. فيصار هنا الوقف إلى أحفاده . م /64/ : المطلق يجري على طلاقه مالم يقم دليل التقيد نصاً أو دلالة : يعني : ( المقصود بالمطلق الأذن بالشيء وإطلاقه له بماهيته وجنسه بلا قيد مالم يقم دليل التقيد نصاً أي لفظاً كأن يكون مقروناً بصفة أو إضافة أو شرط ). م /67/ : لا ينسب إلى ساكت قول " لكن السكوت في معرض الحاجة بيان " يعني : ( لا ينسب إلى الساكت القادر على الكلام أي قول . لكن السكوت للقادر على الكلام في معرض الحاجة إلى بيان هو بيان بشرط أن يكون هناك دلالة من حال المتكلم أو أن يكون هناك ضرورة لدفع الغرر والضرر ) .ويعني أن السكوت فيما يلزم التكلم به إقرار وبيان ). م/74/ : لا عبرة للتوهم :يعني : ( لا اكتراث به ولا يبنى عليه حكم شرعي . بل يعمل بالثابت قطعاً أو ظاهراً دونه فلو اثبت الورثة إرثهم بشهود قالوا : لا نعلم له وارثاً غيرهم يقضى لهم . ولا عبرة باحتمال ظهور وارث أخر يزحهم لأنه موهوم ) . م /75/ : الثابت بالبرهان كالثابت بالعيان :يعني : ( إن ما يثبت بالبينة القاطعة هو كالثـابت بالمشاهده. والمشاهدة بحاسة البصر لا يسع الإنسان مخالفتها ) . م /76/ : البينة على المدعي . واليمين على المنكر : يعني : ( أن المدعي ضعيف لأنه يدعي خلاف الظاهر . وعليه تقديم حجة قوية ليتقوى بها إلى جانبه الضعيف وبمواجهة خصم جاحد ). واليمين ( لها حالات كثيرة بحسب النـزاع وموضوعه ومراكز الأطراف وتوجه بأذن المحكمة ) إنما المقصود بها في هذه القاعدة تقع على منكر الحق ). م /77/ : البينة لإثبات خلاف ظاهر واليمين لإبقاء الأصل : يعني : ( البينة شرعت لإثبات خلاف الظاهر مثل انشغال الذمة . لأن الأصل براءة الذمة . ولا يحكم بخلاف الأصل إلا بالبينة . واليمين شرعت لإبقاء الأصل على ما كان عليه ) م/78/ البينة حجة متعدية والإقرار حجة قاصرة : يعني : ( أن البينة هي متجاوزة إلى غير من قامت عليه وملزمة له . بينما الإقرار حجة قاصره على نفس المقر لا تتجاوز غيره . كون الإقرار يبنى على زعم المقر و
موضوع: مدخل إلى القانون 
17/3/2012, 17:39
أن السكوت فيما يلزم التكلم به إقرار وبيان ).